跨境合規(guī)實務(wù) | 制裁/次級制裁與反制措施所引起的法律沖突，中國企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對？【走出去智庫】-ESG跨境

走出去智庫觀察

5月19日，走出去智庫（CGGT）首席法律專家、卓緯律師事務(wù)所高級國際顧問呂立山（Robert Lewis）律師受邀做客匯賢名家講壇，以“制裁/次級制裁與反制措施所引起的法律沖突，中國企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對？”為主題進行了演講。

呂立山律師在演講中指出，當美國對俄羅斯制裁時，俄羅斯也采取了相應(yīng)的反制裁措施，這就存在相互沖突的問題，這個問題不僅屬于重大地緣政治的問題，同時也涉及到法律問題。對于這個問題，企業(yè)需要制定相關(guān)合規(guī)管理制度，并反映到企業(yè)相關(guān)公開披露和公告中，以及集團內(nèi)各子公司的公司治理制度中，同時符合各國不同的法律規(guī)定。

企業(yè)如何應(yīng)對制裁與反制裁的法律沖突問題？今天，走出去智庫（CGGT）刊發(fā)呂立山律師演講的主要內(nèi)容，供關(guān)注跨境合規(guī)管理的讀者參考。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

由于美國的制裁具有長臂管轄權(quán)，中國及其他國家的反制裁措施，可能會引起法律沖突。

這個問題可以從三個方面分析：一是對各國反制裁措施的國別分析；二是美國和歐盟是否將實施與俄羅斯制裁相關(guān)的次級制裁；三中國企業(yè)如何應(yīng)對潛在相關(guān)法律沖突。

1、反外國制裁措施國別分析

對于歐美各國的制裁，俄羅斯的反制裁措施主要在四個方面：

（1）反外國制裁法。對于美國的實體清單等制裁，俄羅斯反制裁措施的依據(jù)是基于美國制裁之前的相關(guān)立法。同時，中國也有類似的一些反外國制裁法，如不可靠實體清單的規(guī)定等。

（2）貨幣兌換管制規(guī)定?？梢钥吹?，很多的制裁措施都涉及到貨幣兌換管制。其實很多國家一直有類似的管制制度，這是比較傳統(tǒng)的制裁和反制裁措施。

（3）出口管制命令。如俄羅斯主要針對不友好的國家，禁止出口特定的農(nóng)產(chǎn)品/木材/鋼鐵到任何國家（歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟國家除外）。

（4）其他潛在措施。據(jù)俄媒報道，目前有450多家大型跨國公司已經(jīng)宣布退出俄羅斯市場。俄羅斯政府可能將把退出俄羅斯市場或暫停其在俄羅斯市場運營的跨國公司列入“黑名單”，而被列入“黑名單”的企業(yè)回到俄羅斯市場后，需給俄羅斯政府交付保證金/適用更高稅率，對延遲回到俄羅斯市場的企業(yè)，俄羅斯政府可能實施10年禁令。

另外，歐盟、加拿大還有其他西方國家為了應(yīng)對美國可能實施的次級制裁，還制定了阻斷辦法，規(guī)定本國國民遵守美國次級制裁的規(guī)定是違法的。這就是所謂的法律沖突的比較典型案例。加拿大《外國域外措施法》有更加嚴格的規(guī)定，即如果加拿大公司或個人遵守美國次級制裁的規(guī)定，可能面臨刑事處罰。

然而，到目前為止，歐盟和加拿大反制措施均以失敗告終。首先分析《歐盟阻斷法》。制裁專家認為，事實證明《歐盟阻斷法》毫無效果，因為不遵守美國制裁的人會遭受毀滅性的懲罰；美國海外資產(chǎn)控制辦公室一直積極執(zhí)法，相關(guān)風險不可低估或忽視。而歐盟反制措施帶來的實際風險幾乎可以忽略不計。再來看看加拿大的情況，即使可能會面臨《外國域外措施法》項下的刑事處罰，加拿大商界幾乎無一例外地選擇繼續(xù)遵守美國的制裁規(guī)則，而無視加拿大阻斷法的規(guī)定，且到目前為止也沒有任何人被起訴。

中國也在2021年初頒布了類似的阻斷辦法。中國的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》規(guī)定，中國企業(yè)（包括外國跨國公司的中國子公司）在域外對遭受美國制裁的第三國境內(nèi)交易對方實施交易限制的做法是非法行為。中國阻斷辦法的有效性還有待觀察。

歐盟和加拿大阻斷辦法之所以至今無效，其背后的原因是美元在全球的主導(dǎo)地位。目前，約80%的跨境交易都是用美元結(jié)算。在這種情況下，交易就需要通過美國金融系統(tǒng)。如果企業(yè)不服從美國的制裁，美國可能會將其排除在美國金融體系之外，導(dǎo)致企業(yè)的進出口、投資并購和其他跨境交易都受到影響，包括不允許以美元進行結(jié)算，從而可能使企業(yè)遭到毀滅性的打擊。對此，中國企業(yè)面臨法律沖突的問題時必須有一個比較現(xiàn)實的考慮。

2、美國和歐盟是否將對中國實施與俄羅斯制裁相關(guān)的次級制裁

為了阻止逃避制裁，懲罰那些幫助受制裁者規(guī)避監(jiān)測或為其提供其他融資渠道的人，美國制定了次級制裁措施，授權(quán)美國財政部外國資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）或國務(wù)院專門對非美國公司和個人實施制裁。

在美國加大對俄羅斯制裁的情況下，中俄企業(yè)可以進行“正常貿(mào)易合作”嗎？目前，美國還未對中國企業(yè)實施與俄羅斯相關(guān)的次級制裁，但一直威脅將會實施。美國國家安全顧問杰克·沙利文警告稱，若中國協(xié)助俄羅斯逃避制裁或向俄羅斯提供任何物質(zhì)支持，將必然面臨嚴重后果。

根據(jù)美國的法律，當協(xié)助被制裁公司或個人（或其近親屬）進行“重大交易”時，美國財政部下屬的外國資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）可以自動實施次級制裁?！爸卮蠼灰住钡亩x比較廣泛, 考慮因素包括：

·交易標的額、數(shù)量、頻率；

·交易類型；

·高層主觀故意及行為方式；

·是否涉及欺詐；

·其他相關(guān)因素。

另外，美國還在不斷更新外國直接產(chǎn)品規(guī)則（FDP Rules），對于特定美國原產(chǎn)的敏感技術(shù)、構(gòu)成產(chǎn)品的重大元件，以及華為（或其關(guān)聯(lián)公司）購買該產(chǎn)品或該產(chǎn)品用于生產(chǎn)或研發(fā)的產(chǎn)品實施出口管制。我們理解美國可能也會更新該規(guī)則，增加針對華為之外的一些企業(yè)的限制性規(guī)定。美國商務(wù)部部長雷蒙德曾表示，如果中芯國際（SMIC）繼續(xù)向俄羅斯供應(yīng)芯片和其他先進技術(shù)，美國有能力令其關(guān)門。

對于涉俄交易，我們看到有很多中國企業(yè)保持比較謹慎的態(tài)度。但制裁專家建議，對于中國企業(yè)與俄羅斯的正常貿(mào)易合作，中國企業(yè)不一定要過度合規(guī)，應(yīng)根據(jù)實際限制行為進行規(guī)劃。但是，我們同時看到，歐盟企業(yè)還在購買俄羅斯能源，而這些能源交易到目前還沒有受到限制。就此，呂律師認為，美國也不太可能限制中國企業(yè)與俄羅斯進行類似的能源交易。

上文提到，歐盟本身不支持次級制裁，如果他們要對中國實施相關(guān)限制，必須通過直接制裁。但由于歐盟和中國的經(jīng)濟一體化程度非常高，呂律師認為歐盟不太可能會對中國實施相關(guān)直接制裁。而如果歐盟不對中國實施直接制裁，將減少美國對中國的次級制裁的效果。

3、中國企業(yè)如何應(yīng)對潛在相關(guān)法律沖突？

各國制裁和反制裁措施存在的沖突，這個問題不僅屬于重大地緣政治的問題，同時也涉及到重大法律問題。

中國企業(yè)面對法律沖突的問題，呂律師建議：

第一，中國企業(yè)在跨境交易合同中，如遇到涉及法律沖突的條款，必須要咨詢專業(yè)律師進行合同修改。

第二、中國企業(yè)一定要建立海外合規(guī)戰(zhàn)略管理制度?？梢詤⒖济绹鳲FAC對于有效的制裁合規(guī)管理制度新框架，在以下三個方面制定相關(guān)合規(guī)管理措施：

（1）建立合規(guī)管理制度

·將合規(guī)工作集中在企業(yè)/集團總部；

·委派合規(guī)管理負責人；

·及時關(guān)注相關(guān)法律法規(guī)的更新；

·進行內(nèi)部培訓(xùn)。

（2）實施內(nèi)控制度

·制作書面合規(guī)政策（確保易讀性）；

·制定相關(guān)程序，包括識別可疑交易，事前禁止其實行，告知高層負責人，通報相關(guān)政府部門；

·梳理相關(guān)數(shù)據(jù)；

·進行審計并進行有效的處理。

（3） 加強相關(guān)科技解決方案的利用。

并且，企業(yè)合規(guī)管理制度需反映到企業(yè)相關(guān)公開披露和公告中，以及集團內(nèi)各子公司的公司治理制度中，并符合各國不同的法律規(guī)定。

另外，需要強調(diào)的是，企業(yè)合規(guī)管理制度也涉及到相關(guān)聲譽風險，需要提前制定突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案，最大限度地避免和降低聲譽風險事件可能造成的不利影響，從而維護和提升企業(yè)的聲譽和形象。

專家介紹

呂立山

國務(wù)院國資委外國法律專家顧問

走出去智庫首席法律專家

卓緯律所高級國際顧問

合通機器人創(chuàng)始人

呂立山律師（Robert Lewis）為卓緯律師事務(wù)所高級國際顧問，中國第一個雙語人工智能合同服務(wù)平臺--合通機器人的聯(lián)合創(chuàng)始人和首席專家，走出去智庫（CGGT）聯(lián)合創(chuàng)始人之一。執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括跨境并購、一帶一路與海外投資等。他于1985年獲美國加利福尼亞州執(zhí)業(yè)資格，曾在美國、英國和中國著名律師事務(wù)所的中國辦公室工作近30年。同時，呂立山律師還撰寫并發(fā)表了《國際并購游戲規(guī)則：如何提高中國走出去企業(yè)成功率》等著作。

機構(gòu)介紹

北京卓緯律師事務(wù)所

卓緯律師事務(wù)所專注于提供公司、商事以及金融領(lǐng)域的專業(yè)法律服務(wù)，設(shè)有北京、上海、深圳、?？谒募肄k公室，業(yè)務(wù)領(lǐng)域集中在國際貿(mào)易、合規(guī)、資本市場、金融市場、反壟斷、知識產(chǎn)權(quán)、爭議解決等。憑借卓越表現(xiàn)，卓緯連續(xù)多年榮登Chambers and Partners, ALB, IFLR1000, Legal 500等權(quán)威專業(yè)法律評級機構(gòu)榜單。

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