君澤君視角 | 香港法系列：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是否適用于香港？-ESG跨境

一段時間以來，香港局勢動蕩，香港的一些深層次問題得以暴露。作為法律人，我們十分痛心亂港分子們對香港法治的挑戰(zhàn)和破壞。很多人對香港的外籍法官制度，香港與內(nèi)地特殊的憲制及法律關(guān)系，一國兩制和香港基本法產(chǎn)生了誤讀。甚至，一些法律界以外的人士對香港的營商環(huán)境和法治環(huán)境還提出了別有用心的質(zhì)疑，比如評級機構(gòu)Fitcher International近期就下調(diào)香港的信用評級，并將評級展望從“穩(wěn)定”改為“負面”。

因此，我們覺得有必要，在這個非常時期，從我們團隊的實際業(yè)務出發(fā)，回顧一下作為單獨關(guān)稅地區(qū)的香港，與內(nèi)地法律的司法協(xié)助與安排的特殊性。希望大家通過我們這個系列的文章（后續(xù)兩個月會有一個持續(xù)的不斷更新），能對香港的法治有更多的了解，對粵港澳大灣區(qū)的建設(shè)持更多正面和正確的解讀。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS，以下簡稱“CISG”）是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的國際公約，旨在促進不同社會、經(jīng)濟和法律制度的融合，創(chuàng)設(shè)國際貨物銷售合同統(tǒng)一規(guī)則，以減少國際貿(mào)易的法律障礙。截止至2019年9月5日，CISG已有91個締約國，包括美國、中國、加拿大、日本、俄羅斯、法國、德國等貿(mào)易大國，這也彰顯了其在國際貿(mào)易中的重要作用。

從單獨關(guān)稅區(qū)的角度來看，中國內(nèi)地與香港之間的貿(mào)易非常頻繁。根據(jù)香港政府數(shù)據(jù)，2018年，中國香港與內(nèi)地的進出口貿(mào)易額為5886.9億美元，同比增速較2017年增長至6.2%。事實上，內(nèi)地早已成為中國香港對外貿(mào)易的第一大市場；而中國香港是內(nèi)地最重要的轉(zhuǎn)口港和2018年第四大貿(mào)易伙伴。

因此，CISG是否可以適用于中國內(nèi)地和香港是一個很重要的問題。對此，各國法院判決觀點不一，法律界人士也立場各異?；谙嚓P(guān)案例，本文將討論CISG在中國內(nèi)地企業(yè)與中國香港企業(yè)之間的適用問題以及在中國香港企業(yè)與他國企業(yè)之間的適用問題，并分別分析前述兩個適用問題對中資企業(yè)的影響。此外，針對國際貿(mào)易中的爭議解決，文末為中資企業(yè)提供了適用法律建議。

一、CISG不適用于中國內(nèi)地與中國香港之間

相較于CISG在香港與其他國家或地區(qū)之間適用上的爭議，各界人士對于CISG在內(nèi)地與香港之間的適用基本達成了共識，即除非當事人明確約定CISG為適用法律，CISG不適用于內(nèi)地與香港當事人之間的爭議?？v觀中國內(nèi)地的法院判決，其列明的主要原因有二：一者，中國法院認為香港回歸前未加入CISG，且回歸后中國政府未宣布公約適用于香港，因此CISG不適用于香港；二者，根據(jù)CISG第一條第一款，“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國家是締約國；或（b）如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律”，（中國于1986年加入CISG時對（b）項作出了保留），公約不適用于同一主權(quán)國家當事人之間的爭議，香港與內(nèi)地同屬中國領(lǐng)土，因此CISG自然不適用于內(nèi)地與香港之間。

例如（2016）最高法民再373號聯(lián)中企業(yè)（資源）有限公司、廈門國貿(mào)集團股份有限公司買賣合同糾紛案中，最高人民法院認為“《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》適用于營業(yè)地在不同國家當事人之間訂立的貨物銷售合同，即使考慮本案發(fā)生在香港特別行政區(qū)回歸前的因素，但英國不是該公約的締約國，故本案不應適用上述公約。當事人同意適用上述公約的，公約的條款構(gòu)成當事人之間的合同內(nèi)容”，可見無論是香港回歸前抑或回歸后，最高院對于CISG在內(nèi)地與香港之間的適用均持否定態(tài)度，除非當事人明確約定適用CISG。又如（2010）浙商外終字第99號盈順發(fā)展香港有限公司與浙江中大技術(shù)出口有限公司買賣合同糾紛案中，浙江省高級人民法院認為涉港商事糾紛案件是否適用CISG應按照CISG的適用范圍來確定，香港并未正式加入該公約，中國在香港回歸后亦未宣布公約適用于香港，且中國政府至今未根據(jù)CISG第九十三條第一款發(fā)表聲明，故不能認為CISG適用于香港；再者，香港屬于中華人民共和國的行政區(qū)域，并非一個獨立的國家，故營業(yè)地分處于香港與內(nèi)地的當事人之間的貨物買賣合同不應適用CISG。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第93條

在內(nèi)地與香港當事人之間未約定適用法律的情況下，法院在認定案件審理不適用CISG后，往往根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）第一百二十六條第一款中的“涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”而適用中國法律。相關(guān)案例包括前述（2010）浙商外終字第99號盈順發(fā)展香港有限公司與浙江中大技術(shù)出口有限公司買賣合同糾紛案以及(2005)粵高法民四終字第293號POSSEHL (HK) LIMITED與中國五金礦產(chǎn)進出口深圳公司買賣合同糾紛案等。

二、CISG適用于中國香港與他國之間

至于CISG對于香港與外國當事人之間爭議的適用問題，我們先查看各國法院相關(guān)判決如何認定。一方面，包括法國最高法院在內(nèi)的部分法院認為由于中國于1997年6月20日向聯(lián)合國秘書長遞交的照會中未將CISG列入對香港適用的國際公約中，該等做法等同于向公約保管人（即聯(lián)合國秘書長）作出了第93條所述聲明，因此CISG不應適用（詳見French Court of Cassation, First Civil Division, Telecommunications products case, 2 April 2008, No. 04-17726）。而另一方面，美國阿肯色州法院等認為中國于1986年加入CISG，香港屬于CISG的締約國領(lǐng)土，當事人未排除CISG對案涉合同的適用，因此CISG得以適用（詳見United States District Court, Eastern District of Arkansas, Western Division, Electrocraft Arkansas, Inc. v. Super Electric Motors, Ltd et al., 23 December 2009, No. 4:09 CV 00318 SWW）。

其次，為更好地理解各國法院判決的差異，我們回歸CISG原文進行解讀。經(jīng)分析，我們認為CISG適用于香港與他國當事人之間的貨物銷售合同，原因如下：首先，公約第93條第1款在描述締約國聲明公約適用于其全部或部分領(lǐng)土時，用了“may”這一表述，即從表面上看，締約國有權(quán)決定是否進行聲明，而并無聲明義務。然而，該條第2款對第1款所述聲明作出了進一步的限定，即“此種聲明應通知保管人，并且明確地說明適用本公約的領(lǐng)土單位。”盡管中國于1997年6月20日向聯(lián)合國秘書長遞交的照會滿足前一條件，即通知保管人（聯(lián)合國秘書長），但該照會及其附件并未提及CISG，更勿論明確說明CISG適用于哪些中國領(lǐng)土，因此就該照會而言，我們認為其無法等同于一個關(guān)于CISG所適用領(lǐng)土范圍的明確聲明。再者，照會附件一雖然列出了中華人民共和國是當事方且自一九九七年七月一日起將適用于香港特別行政區(qū)的條約（不包含CISG），但結(jié)合照會中“未列入本照會上述附件的、中華人民共和國是當事方或?qū)⒊蔀楫斒路降钠渌麠l約，如決定將適用于香港特別行政區(qū)，中華人民共和國政府將另行辦理有關(guān)手續(xù)。為避免疑問，對屬于外交、國防類或根據(jù)條約的性質(zhì)和規(guī)定必須適用于國家全部領(lǐng)土的條約，中華人民共和國政府無需辦理有關(guān)手續(xù)”的表述，可知附件列舉的條約并非是完全、窮盡且排他的，CISG對香港是否適用依然存在解釋空間。最后，根據(jù)CISG第93條第4款“如果締約國沒有按照本條第（1）款做出聲明，則本公約適用于該國所有領(lǐng)土單位”的規(guī)定，結(jié)合該條款上下文，可知國家僅享有通過明確聲明方式排除CISG對部分領(lǐng)土適用的權(quán)利，即選擇性退出權(quán)，但如果未明確作出聲明，公約自動適用于該國全部領(lǐng)土。綜上所述，中國未曾就CISG不適用于香港作出明確聲明，因此我們認為香港回歸后，CISG得以自動適用于香港與他國當事人之間。

三、CISG適用問題對中資企業(yè)的啟示及適用法律建議

對于內(nèi)地與香港當事人之間的貨物銷售相關(guān)爭議，如前所述，在未約定適用法律時，內(nèi)地法院在認定不適用CISG后，往往根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用中國法律。至于適用CISG或是中國法律的影響，一方面，在具體爭議中，二者的適用可能整體上相差不大，因為內(nèi)地合同法在很大程度上吸收、借鑒了CISG的相關(guān)內(nèi)容。比如在賠償?shù)挠嬎惴矫?，合同法?13條與CISG第74條的規(guī)定保持了一致，即損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括利潤/合同履行后可獲得利益，但排除合同一方在訂立合同時無法預見的可能損失；又如在約定不明時賣方交付地點的確定（合同法第141條與CISG第31條）、保證期規(guī)定（合同法第158條與CISG第39、40條）等方面，合同法與CISG高度契合。另一方面，我們也應高度注意二者的差異性與特殊性。譬如，二者的差異性體現(xiàn)在質(zhì)量不符約定時，合同法第111條規(guī)定如對違約責任沒有約定或者約定不明確，受損害方可合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任；而CISG第46條規(guī)定如果貨物不符合同，買方只有在此種不符合同情形構(gòu)成根本違反合同時，才可以要求交付替代貨物，這就限定了受損害方要求更換的權(quán)利。相較于CISG，合同法下對于買方選擇救濟方式的規(guī)定更為靈活，法官也往往根據(jù)個案判斷違約責任承擔的合理性，在一定程度上更有利于買方權(quán)利的主張。至于二者的特殊性，則體現(xiàn)在合同法與CISG都有其獨有的條款，如合同法第167條下分期付款中賣方的合同解除權(quán)或要求買方支付全部價款的權(quán)利以及CISG第65條下賣方自己訂明規(guī)格的權(quán)利等。

而對于香港與他國當事人之間的貨物銷售相關(guān)爭議，除非明確約定適用CISG，部分法院可能認定CISG不適用于香港，從而根據(jù)法院地法認定適用香港法或外國法律。香港《貨品售賣條例》（第26章，以下簡稱“條例”）與CISG存在較多不同之處，其中，對于轉(zhuǎn)賣權(quán)，CISG第88條規(guī)定了兩種轉(zhuǎn)賣情形：（1）當另一方當事人在收取貨物或收回貨物或支付價款或保全貨物費用方面有不合理的遲延，按照CISG第八十五條或第八十六條規(guī)定有義務保全貨物的一方當事人在事先向?qū)Ψ桨l(fā)出合理的意向通知后可以將貨物出售；（2）如果貨物易于迅速變壞，或者貨物的保全牽涉到不合理的費用，則有義務保全貨物的一方當事人必須采取合理措施，把貨物出售，并在可能的范圍內(nèi)把出售貨物的打算通知另一方當事人。反觀條例第50條第3款，只要貨物屬于易變質(zhì)物品，或者未獲付款的賣方已向買方發(fā)出擬另售的意向通知，而買方仍未在合理時間內(nèi)支付價款，則賣方可以將貨物另售，并向買方追討損害賠償。由此可見，僅就賣方的轉(zhuǎn)賣權(quán)而言，CISG與條例的區(qū)別有二：一是CISG規(guī)定在買方欠款的情況下，賣方事先通知后即可轉(zhuǎn)售；而條例除要求賣方發(fā)出轉(zhuǎn)售的意向通知外，還需滿足買方仍未在合理期限內(nèi)支付貨款這一條件，因而條例在這一點上更傾向于保障買方的權(quán)益及交易的穩(wěn)定性；二是如貨物具有易變質(zhì)屬性，則CISG下要求保全貨物的一方必須將貨物出售，并在可能的范圍內(nèi)通知對方；而條例下用了“可”一詞，即仍然將轉(zhuǎn)售視為賣方的一種權(quán)利而非義務（盡管在實際案件中，法官或者仲裁庭往往會根據(jù)及時止損的原則進一步判斷其損失）。從這一點看來，CISG為非違約方設(shè)定了更為嚴格的義務要求。盡管CISG與香港法存在諸多差異，但二者并非完全不兼容。隨著貨物貿(mào)易越來越國際化，各地立法也會與時俱進，以迎合新的貿(mào)易模式需求。

綜上所述，CISG、中國內(nèi)地法律、香港法律存在相似性，但也不可避免地存在差異，因此中資企業(yè)在進行國際貿(mào)易時，應審慎選擇適用法律，重視爭議解決條款的制定。在適用法律選擇上，考慮到法律熟悉程度以及爭議解決費用等因素，我們建議在與境外企業(yè)進行貨物貿(mào)易時，中資企業(yè)應優(yōu)先選擇適用中華人民共和國法律（不含香港、澳門、臺灣法律），并明確排除CISG的適用；若適用法律需要作出讓步的，基于爭議解決的便利性考量，建議選擇適用香港法，并在香港進行爭議解決；此外，如欲適用CISG，應在合同中進行明確約定，以避免因適用法律約定不明導致適用他國法律或拖延爭議解決時間；最后，只有在交易對方占據(jù)絕對優(yōu)勢地位時，中資企業(yè)才可適當考慮讓步為他國法律，并應盡可能選擇較為成熟、具有貫通性的法律體系，如同屬英美法系的新加坡法、英國法等。相信中資企業(yè)在了解各法律（包括國際公約）的適用、選擇于己最優(yōu)的法律、制定完善的爭議解決條款后，能更好地處理爭議，避免不必要的后顧之憂。

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