信用證軟條款-ESG跨境

信用證軟條款

信用證軟條款

  什么是信用證軟條款

信用證軟條款又稱(chēng)軟條款信用證，是指不可撤銷(xiāo)信用證規(guī)定信用證條件有效的條款，或者要求信用證受益人提交一些難以取得的文件，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履行合同和外匯結(jié)算存在風(fēng)險(xiǎn)和隱患的條款。包含軟條款的信用證，軟條款的后果是信用證的支付由申請(qǐng)人或開(kāi)證行單方面控制，無(wú)法保證作為出口人受益人收取貨款的權(quán)益。軟條款依附于銀行信用的信用證結(jié)算方式，加上軟條款的形式不斷變化，沒(méi)有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款非常專(zhuān)業(yè)，難以被非高級(jí)專(zhuān)業(yè)人員關(guān)注和理解。軟條款非常隱蔽，一般不容易引起受益人的警惕，因此經(jīng)常被非法商人用作欺詐、違約、拒絕支付的有效法律手段和工具。

  信用證軟條款的特點(diǎn)

信用證軟條款的出現(xiàn)實(shí)際上是買(mǎi)賣(mài)雙方尋求靈活性的一種表現(xiàn)。對(duì)于買(mǎi)方來(lái)說(shuō)，靈活性越高，安全性越高，靈活性與安全性之間的關(guān)系就越積極。對(duì)于賣(mài)方來(lái)說(shuō)，開(kāi)證的主動(dòng)權(quán)掌握在買(mǎi)方手中。信用證規(guī)定的靈活性越高，賣(mài)方的靈活性越小，賣(mài)方的安全性越低。買(mǎi)方出具了軟條款和信用證，因?yàn)橘I(mǎi)方想要尋求更高的靈活性，但在賣(mài)方看來(lái)，這正在降低賣(mài)方的靈活性。信用證軟條款的出現(xiàn)是由于買(mǎi)賣(mài)雙方之間的靈活性和安全游戲。因此，在解決軟條款問(wèn)題時(shí)，關(guān)鍵在于國(guó)際規(guī)則是否能很好地約束買(mǎi)賣(mài)雙方的利益，促進(jìn)雙方交易的公平性，從而盡可能減少干買(mǎi)賣(mài)雙方信息不對(duì)稱(chēng)造成的游戲地位不平等，導(dǎo)致貿(mào)易不公平。

這個(gè)過(guò)程可以用著名的埃奇泥斯盒子的變形表示:

如上圖所示，流動(dòng)性和安全性在總盆中是一定的，買(mǎi)方占有的多，賣(mài)方占有的少。圖中的曲線是買(mǎi)賣(mài)雙方的效用曲線，由流動(dòng)性和安全性的不同組合所代表。流動(dòng)性越高，效用越高，安全性越高，效用越高。中間曲線是分配靈活性和安全性最有效的點(diǎn)的集合，安全性和流動(dòng)性在買(mǎi)賣(mài)雙方之間的分配就在這條線上。不同之處在于，平衡點(diǎn)偏向于買(mǎi)賣(mài)雙方，因?yàn)橘I(mǎi)賣(mài)雙方在交易中的地位不同。

  信用證軟條款的原因

軟條款的主要原因有兩個(gè)：一是進(jìn)口商為防止出口商欺騙，對(duì)信用證進(jìn)行一些限制，降低風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)的目的，其次，少數(shù)非法進(jìn)口商利用出口商渴望出口的愿望和一些外貿(mào)人員缺乏經(jīng)驗(yàn)，在信用證中規(guī)定一些條款可以使申請(qǐng)人或開(kāi)證行完全控制交易過(guò)程，有權(quán)隨時(shí)解除支付責(zé)任，軟化開(kāi)證行無(wú)條件支付。進(jìn)口商經(jīng)常利用這些軟條款故意挑剔，使出口商無(wú)法結(jié)算外匯，或肆意降價(jià)，使出口商賠錢(qián)。顯然，這樣的軟條款是惡意的。這些條款完全違反了受益人的意愿和真實(shí)意圖，但本質(zhì)是，它們給予開(kāi)證申請(qǐng)人或開(kāi)證銀行單方面的主動(dòng)權(quán)，使信用證受益人承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)。其直接后果是出口商不能按時(shí)發(fā)貨，或者信用證不能通過(guò)這些隱蔽條款支付。

國(guó)際社會(huì)對(duì)軟條款的判斷沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，UCP600及UCC5沒(méi)有規(guī)定，但這些條款顯然是違反的UCP基本精神和原則。

常見(jiàn)的信用證軟條款

在實(shí)踐中，信用證的軟條款大致可以分為以下幾類(lèi):

（1）規(guī)定信用證暫時(shí)不生效，開(kāi)證行另行指示或通知后方可生效的信用證。在此類(lèi)信用證中，待通知的項(xiàng)目包括裝載期、船名和裝載量，以及買(mǎi)方取得進(jìn)口許可證的條件。實(shí)際上，一旦市場(chǎng)不利于買(mǎi)方的變化，開(kāi)證申請(qǐng)人可以不通知，使信用證無(wú)法生效；或者直到信用證有效期屆滿才發(fā)出通知。由于時(shí)間限制，賣(mài)方延遲裝運(yùn)或復(fù)制文件，導(dǎo)致不一致，為拒絕支付開(kāi)證行創(chuàng)造條件。

（2）信用證規(guī)定，貨物到達(dá)目的港必須經(jīng)買(mǎi)方檢驗(yàn)合格后方可支付。在這種情況下，銀行在信用證下的支付擔(dān)保是不可能的。本質(zhì)上，信用證支付方式已改為遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣(mài)方承擔(dān)全部匯款的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）信用證規(guī)定，某些文件必須由指定人簽署，方可支付。例如，規(guī)定開(kāi)證申請(qǐng)人或其指定人應(yīng)簽發(fā)商業(yè)檢驗(yàn)證書(shū)。這種信用證的有效性完全取決于開(kāi)證申請(qǐng)人（買(mǎi)方）的簽署。如果買(mǎi)方以貨物不一致為由拒絕簽署商業(yè)檢驗(yàn)證書(shū)，受益人（賣(mài)方）因缺乏文件而無(wú)法向銀行支付。即使特定人簽發(fā)了商業(yè)檢驗(yàn)證書(shū)，開(kāi)證行也可以拒絕支付，理由是簽字與開(kāi)證申請(qǐng)人在銀行的底部不一致。

（4）沒(méi)有明確的保證付款條款，或者對(duì)銀行的付款和承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如果明確表示開(kāi)證行的付款是基于買(mǎi)方承兌賣(mài)方開(kāi)具的匯票。這樣，當(dāng)買(mǎi)方拒絕承兌賣(mài)方開(kāi)具的匯票時(shí)，銀行就拒絕付款。或者說(shuō)貨物清關(guān)后支付，收到其他銀行的款項(xiàng)等。

(五)有關(guān)運(yùn)輸事項(xiàng)，如船名、裝船日期、裝卸港等，以開(kāi)證申請(qǐng)人修改后的通知為準(zhǔn)。

（6）設(shè)置不易檢測(cè)的陷阱，使賣(mài)方難以獲得合格的文件，從而保留拒絕付款的權(quán)利。例如，內(nèi)陸城市被確定為運(yùn)輸港口。

(7)信用證前后條款矛盾，受益人無(wú)論如何都不能單獨(dú)一致。

然而，上述條款的信用證不一定是軟條款信用證，如中華人民共和國(guó)最高人民法院2001年發(fā)布的案件[法律公告（2001）第2號(hào)]，信用證規(guī)定申請(qǐng)人發(fā)出的貨物收據(jù)，申請(qǐng)人的簽名必須與開(kāi)證銀行持有的簽名風(fēng)格一致。兩審法院都不認(rèn)為該條款是軟條款，而受益人提交的文件的簽名與銀行持有的文件不一致。

此外，需要注意的是，在實(shí)踐中，由于雙方之間的交易習(xí)慣和定期做法不同，一些要求屬于其他雙方的軟條款，而另一方不是軟條款，而是正常做法所要求的條款。因此，判斷什么是軟條款仍然需要結(jié)合雙方的交易習(xí)慣和實(shí)踐來(lái)判斷，而不是簡(jiǎn)單的地下結(jié)論。

關(guān)于信用證軟條款的爭(zhēng)議

由于UCP600及UCC5信用證軟條款沒(méi)有明確規(guī)定，如何定性不明確也不統(tǒng)一。國(guó)際商會(huì)的意見(jiàn)似乎不是以軟條款作為欺詐或欺詐，而是警告要小心。中國(guó)最高人民法院已資（香港）有限公司與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行湖南分行信用證交易糾紛上訴案中確認(rèn)了合理軟條款的有效性。然而，中國(guó)國(guó)內(nèi)銀行業(yè)和貿(mào)易實(shí)踐者傾向于將軟條款信用證列為一種信用證欺詐，1997年刑法第195條第四款也規(guī)定了軟條款信用證欺詐作為一種信用證欺詐。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，將軟條款信用證列為信用證欺詐更為合理。首先，軟條款信用證違反了規(guī)定UCP600所規(guī)定的銀行在信用證業(yè)務(wù)中所恪守的“獨(dú)立抽象”原則，將信用證的生效以及銀行的付款責(zé)任與單據(jù)所涉及的貨物或其他行為相聯(lián)系，導(dǎo)致信用證受益人失去了“單證相符”下的付款保障。其二，軟條款信用證是不法商人進(jìn)行欺詐的慣用手段，其故意設(shè)置軟條款使受益人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并作出錯(cuò)誤意思表示，達(dá)到欺詐受益人的目的，符合我國(guó)人民的要求?！斗ā逢P(guān)于構(gòu)成民事欺詐的規(guī)定。最后，軟條款信用證不當(dāng)賦予開(kāi)證行和申請(qǐng)人單方面主動(dòng)權(quán)，使信用證隨時(shí)可能因開(kāi)證行或開(kāi)證行而終止。申請(qǐng)人的行為很容易達(dá)到騙取財(cái)產(chǎn)的目的。在實(shí)踐中，它給返回商人帶來(lái)了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，必須受到監(jiān)管和懲罰。在信用證業(yè)務(wù)中，防止和懲罰軟條款信用證是一個(gè)很好的選擇。

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